在证监会作出的行政处罚案件中，涉及内幕交易的案件数量较多，且都颇具典型性。如2016年8月5日证监会将宝莫股份一场获利丰厚的内幕交易详情公之于众。该案涉案金额相当巨大，处理力度也着实不小，罚没金额累计超过6000多万元，其中，涉案账户交易IP地址和MAC地址等均成为相关证据。值得关注的是，该案非常具有典型性，即利用“马甲”炒股。

目前是大数据时代，各种信息都有记录，违规操作很容易被发现，“从个股内幕交易来看，处罚力度还是很大的，比如一个上市公司财务造假可能罚60万元，但个股内幕交易可能罚几百万元。”并且很有可能涉及刑事犯罪。

全国政协原副主席苏荣的女婿之一、安华农业保险股份有限公司原董事长刘志强，就因犯挪用资金罪，及内幕交易罪，且内幕交易一项“犯罪情节特别严重”，被河北省承德市中级人民法院一审判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千万元[1]。而最近审理的“陈海啸证券内幕交易案”在安徽蚌埠中级法院开庭审理。安徽皖瑞税务师事务所原负责人陈海啸被控在上市公司“东源电器”“巢东股份”的重组过程中依靠内幕交易非法获利1亿余元，而涉嫌向其泄露内幕信息的，正是在资本市场上有“投行大佬”之称的原平安证券总裁、华林证券董事长薛荣年。[2]由此可见，内幕交易是中国股市目前最大的弊端之一，几乎每一起重组案例中都存在着内幕交易行为，尤其在创业板和中小板，内幕交易已经登峰造极。所以，从市场交易层面看，证监会对于打击和防控内幕交易违法行为的力度势必不断加强。

所谓内幕交易，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的违法行为。

一、关于内幕交易

（一）内幕信息的认定

关于内幕信息的认定《证券法》第六十七条第二款与第七十五条都有明确的规定。据此，内幕信息具有两个重要特点，非公开性以及重大性。此外，《证券法》第七十五条第八项规定了兜底条款：国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。其中应注意，若相关重大信息事先已经进行公告，但是实际上市公司进行的投资计划与具体合作方已产生变化，与此前所公告内容不相符，此投资计划仍然属于内幕信息的范畴。

（二）获取内幕信息适用职务推定的方式

《证券法》第七十四条规定用列举的方式规定内幕信息知情人，但其实是开放性列举。此处，应注意该条款的第四项。个人行政责任部分，除一般所知的董事、监事、高级管理人员外，所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员被列为法定内幕信息知情人。第一，其职位为管理性职务，第二，具备条件参与内幕信息的形成或知悉到内幕信息。此项可以理解为董事、监事、高级管理人员的延伸以及补充。

（三）证监会通过对交易账户的变动情况判断行政处罚相对人是否利用内幕信息进行交易

账户资金有大金额交易的异动。

“内幕交易”的其他常见情形：

1．控制、利用他人（熟人）的证券账户买入股份并交易；

2．知悉内幕信息及共同筹集资金；

3．知悉内幕信息并交易股份，泄露内幕信息并建议他人买卖股份。

（四）证监会对内幕交易罚款数目具有裁量权

《证券法》第二百零二条　证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。

1．对违法所得的计算采取实际获利法。

（1）获利型内幕交易：证监会通常采用直接计算买卖差价的简单方法；

（2）避免损失型交易：证监会采用了该内幕信息公告日作为计算基准日，以实际卖出时的股票金额减去卖出股票在计算基准日的虚拟市值来计算违法所得的方式：

违法所得（避免的损失）=累计卖出的金额—卖出证券在基准日的虚拟市值—交易费用

卖出证券在基准日的虚拟市值=卖出股票数量×基准日该股票的收盘价[3]

2．《证券法》规定证券监督管理机构对内幕交易人应没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。通过对行政处罚书的初步分析，可以观察到实践中证监会对违反《证券法》202条的内幕交易人一般进行没收违法所得以及处以三倍罚款的处罚。尚未见证监会对行政处罚相对人进行顶格处罚的情况。

其次，实践中证监会对违法情节与社会危害程度较轻的行政处罚相对人在法定处罚幅度内处以较轻的处罚。违法情节与社会危害程度主要以内幕交易违法所得数额作为判断标准。具体而言，对内幕交易违法所得在十万元以下的且违反行政处罚相对人，进行没收违法所得并处以一倍罚款的处罚。

3．没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。但，在实践中，证监会一般对没有违法所得或者违法所得不足三万的内幕交易行政处罚相对人处以六十万元的顶格罚款，但有例外情况。

4．态度良好、积极配合调查在调查中并不能成为从轻处罚的情节，但目前在内幕交易中行政处罚决定书中，被采纳的有效申辩事项为证监会认定的内幕信息敏感期与事先告知书不一致，证监会对此会进行重新复核，并把在非敏感期的交易所得从行政处罚相对人的违法所得当中剔除。

二、相关的法律法规

1．《证券法》第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条；

2．《上市公司信息披露管理办法》当中也有对“内幕交易”违法行为的规定，证监会的部分行政处罚也以此为依据。例如在〔2016〕95号中国证监会行政处罚决定书（满善平、孙立明、宋君燕等5名责任人员）中，证监会认为：本案内幕信息为上市公司宝莫股份对外投资收购资产，相关信息存在从宝莫股份与锐利能源双方合作向宝莫股份、康贝石油与锐利能源三方合作的演变过程，整个谈判过程中宝莫股份起主导作用。根据《上市公司信息披露管理办法》第三十条第二款第（二）项和《深圳证券交易所股票上市规则》第九章9.2（一）的规定，宝莫股份本次对外投资收购资产的信息属于应披露的“重大事件”，自形成之日起至2014年1月21日公告前，该信息属于《证券法》第六十七条第二款第（二）项和第七十五条第二款第（一）项规定的内幕信息。[4]

三、法律风险回避要点

1．违法行为主要主体

上市公司高管，一般工作人员利用职务便利。上市公司董事、监事及高级管理人员由于直接参与公司经营管理，能够更为便捷和及时获知上市公司的重要尚未公布的内幕信息，与其他公众投资者相比具有信息方面的优势。这种信息不对称，容易为这些内部人员所利用，并进行内幕交易活动。从近年来证监会内幕交易案件的处罚情况来看，上市公司董事、监事及高级管理人员是主要的内幕交易行为主体。

2．内幕信息知情人

根据《证券法》第74条可知，内幕信息知情人主要是指因职务而知悉内幕信息的机构或人员，具体包括：发行人的董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；证券监督管理机构工作人员；保荐人、承销的证券公司、证券交易所等七类人员。

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第41条，除了《证券法》第74条规定的这七类机构或人员以外，在重大资产重组过程中，“因提供服务和业务往来等知悉或者可能知悉股价敏感信息的其他相关机构和人员”也属于内幕信息知情人员。在“江泉实业”案中，当事人周继和及其代理律师申辩道，提供信息的张某业并不属于《证券法》第74条规定的内幕知情人类型；而证监会指出，本案所涉事项是关于重大资产重组的信息，根据《上市公司重大资产重组管理办法》第41条，张某业作为唯美度科技和江泉实业的中间介绍人，也属于内幕知情人。因此，正常交易应避免自己的职权范围。

3．内幕信息判定标准

（1）该消息是否具有重要性，主要考虑的是当事人交易所依据的信息是否属于《证券法》第六十七条第二款第（二）项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”；

（2）该消息是否具有非公开性，主要考虑的是当事人获取相关信息的时间点是否在内幕信息敏感期（通常是内幕信息形成到公司发布停牌公告之日之间）内。根据上述案件可分析得出，证监会一般将公司着手《证券法》第六十七条第二款第（二）项下之行为的意愿出现之日认定为内幕信息形成之日，如“利欧股份”案中上海漫酷与利欧股份互相表达合作的意愿之日作为内幕信息形成之日。

因此，正常交易应避免上述范畴。

4．内幕交易行为判定标准

（1）交易时间点与获知内幕信息时间的一致性；

（2）交易行为是否异常，主要考虑的是当事人的操作方式、交易量与其日常交易情况的差异度。

通常情况下，如果当事人交易时间与其联系内幕信息知情人的时间大致吻合（不要求高度吻合），且交易量、交易方式和以前明显不同，证监会就会认定是内幕交易行为。一般正常交易应尽量避开关键信息的时间范畴，避免被追究。

5.关于内幕交易行为的证据认定问题

监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。

由此可见，只要我们认真分析前车之鉴，总结出一般规律和常见法律风险，就可以以法律为准绳，从实体和证据等角度，做好提前预防；即使被立案调查，也可以充分用好手中的证据予以证明，尽可能降低损失。

四、注意事项

1.上市公司注意事项

（1）缩短决策流程，减少泄露可能：缩短决策时间，缩小参与范围；及时停牌，避免信息扩散，减少交易窗口。

（2）增强保密意识，杜绝泄露信息：筹划重大事项，应及时告知相关各方保密；如果预计无法保密，应立即停牌，或者立即披露。

2.上市公司高管注意事项

（1）内幕交易亏损同样违法，知悉敏感信息并不违法，但应戒绝交易，做好保密；

（2）一旦开始商谈，即使没有签约，也必须保密，无论重组是否成功，同样涉嫌内幕交易；

（3）获知敏感信息后，自己不要买卖相关证券，不要“借用”他人账户交易，不要“指使”、建议他人交易。无论是为了本人利益，还是他人利益，买卖证券都要受罚；

（4）使用配偶、亲属、朋友的账户未必能够成功隐身，配偶、亲属、朋友有可能构成共同违法或犯罪；

（5）“打听消息”很可能会牵涉内幕交易，将打听来的消息告诉他人，可能构成泄露内幕信息。“过失”泄露内幕信息也是一种内幕交易。

参考文献：

[1] 新浪网：安华农业保险原董事长涉内幕交易 非法获利六千万，2016年10月17日16:48 新浪综合，http://finance.sina.com.cn/money/insurance/bxdt/2016-10-17/doc-ifxwvpar8272771.shtml，最后访问日期：2017年1月22日。

[2] 中国法院网：蚌埠法院一审开庭审理一起涉嫌内幕交易案，2017-01-21 11:49:51 | 来源：法制日报——法制网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2530857.shtml，最后访问日期：2017年1月22日。

[3] 彭冰：《内幕交易行政处罚案例初步研究》，载《证券法苑》（2010），第三卷，第86-130页。

[4] 〔2016〕95号中国证监会行政处罚决定书（满善平、孙立明、宋君燕等5名责任人员）