合同在履行过程发生障碍时，守约方享有请求相对方继续履行合同的权利，其与守约方单方解除合同共同构成两类主要的违约救济方式。1长期以来，理论界关于继续履行的权利性质界定并不清晰，司法实践对守约方继续履行请求权的保障受到观念、制度和现实条件的束缚而遭遇重重困境，其结果表现在合同一方强行违约，以及守约方的实体权利难以得到充分救济的情形不断增加。因此，理论界与实务部门应准确界定继续履行请求权的性质，规范和明确该类诉讼案件的权利行使、裁决内容、执行效力，确立继续履行的优先地位和级别，同时加大对守约方继续履行请求权的制度保障。

一、性质界定：抽象和具体维度下的继续履行请求

当前理论界关于继续履行的权利性质界定并不清晰，继而引发了该项权利在行使方式、诉讼类别以及执行力、既判力认定上的争论。一种观点认为，继续履行是违约方承担违约责任的一种方式。2理由在于《合同法》第107条将继续履行与采取补救措施、赔偿损失并列作为一类违约责任，其应为违约方对守约方强制干涉的服从状态所应负担的不利益法律后果。另一种观点则认为，继续履行请求权是给付请求权的一个效力，即诉请执行力,其不过就是债的强制履行力，并非一种违约责任，其结果应为并无单纯的继续履行请求，只有表现为继续履行的具体请求权。3上述分歧产生了三个问题，一是守约方请求继续履行合同的前提是相对方存在违约行为，还是守约方具有请求对方给付特定行为的实体权利；二是守约方能否概括请求继续履行合同，还是仅能请求相对方履行特定合同义务；三是人民法院作出的继续履行合同的裁判内容是否具有执行力以及既判力。

笔者认为，两种不同观点在法律制度框架内均具有一定依据，在现实判例中也都能找到适用的案例和特定情形，如采用一种观点而全盘否定另一种观点都将存在重大缺陷和适用困难，故笔者试分为两种抽象和具体情况讨论：

一种情况是，当事人因合同履行状态发生争议，一方当事人概括请求对方继续履行合同，实则是确认合同的履行状态，即是否存在违约行为或不可抗力导致合同应当解除，或者一方发出的单方解除通知是否产生合同解除的法律效力。此时，其诉讼类似于确认之诉，并诉请及裁判内容均无具体履行内容，其权利并非源于合同中某项具体合同权利的派生，而是双方出现民事争议时请求司法机关对合同法律状态的确定。4该类诉讼具有三个显著特征，一是该类诉讼并不以存在违约行为为前提，既可能是一方违约不履行义务，也有可能为双方均无违约行为但合同履行状态待定，例如一方行使不安抗辩权，导致合同履行中止。二是当事人诉讼请求和法院裁判内容均表述为相对方继续履行合同，而不包括具体的给付行为，因而也不具有执行内容。三是该类诉讼类似于确认之诉，其作用在于定止双方关于合同履行状态的争议，将来合同履行过程是否符合约定，以及发生新的事实或争议的情况下，一方仍可提起诉讼，不受既判力的约束。

另一种情况是，当合同相对方不履行特定义务，守约方请求法院判令其履行特定合同义务。5此时，该诉讼应为给付之诉，诉讼标的为特定给付行为，该类诉讼也具有三个显著特征：一是往往存在一方违约，或者双方均存在一定违约行为，其与当事人的实体请求权密切相关。二是诉讼请求和法院裁判内容均存在具体的给付行为，从而具有明确的执行内容。三是该类诉讼具有终局性，其裁判内容通常涵盖了双方合同履行的剩余全部义务，即便属于原告方义务，或者双方并无争议的事项，也将反映在裁判内容中，在出现新情况及特殊事由造成判决无法继续履行的，裁判结果具有既判力，当事人不得再次就合同履行提起诉讼。6

二、价值冲突：在“契约严守”与“效率违约”之间

在守约方请求继续履行与违约方解约赔偿损失的适用选择上，大陆法系与英美法系存在不同价值取向，大陆法系奉行“契约严守”的原则，即合同双方应当诚实行事，合同一旦形成，各方均应自觉接受信守诺言的伦理道德约束，从而维持合同应有的约束力。7而英美法系并不承认守约方要求继续履行合同的在道德上的优先性，受自由主义和法经济学的影响，英美法系允许甚至鼓励义务人在足额赔偿守约方的损失，从而提高资源分配的效率以实现帕累托最优。8

实际上，“契约严守”与“效率违约”都具有一定合理因素，且在我国立法中均有所体现。例如，合同法第8条规定依法成立的合同具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除，第107条还规定一方违约应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的责任。同时，合同法第110条中规定了三项非金钱之债继续履行的限制条件，均是一定意义上优选了效率的价值。其一，法律或事实上的履行不能，其并非物理学或逻辑学上之法则,而是社会上或法律上的观念对于金钱给付之债，即根据一般社会观念或交易观念属于不能。9其二，债务标的不适于强制履行或者履行费用过高，例如具有人身专属性的给付内容，无法由他人代替，否则将可能拘束债务人的人身自由，而履行费用过高的，不必要继续履行，是为考虑平衡双方的利益关系。10其三，债权人在合理期限内未要求履行，此为守约方设定的一项义务，守约方须不得延迟地主张该项权利，如过分延迟行使可能导致该项权利的丧失。

笔者认为，“契约严守”与我国的现实土壤更加相宜，过分关注个别合同中违约所带来的经济效益，其带来的隐性损失是对信任体系的破坏，以及反复的市场交易过程中交易成本的增加。更为重要的是，继续履行和解除合同是法律赋予守约方的选择自由，守约方才是自己利益的最佳判断者，而审判机关应当尽可能保障守约方的理性选择和自由意志。因此，当守约方选择继续履行合同时，应优先保障其权利实现，而当守约方选择解除合同时，应受到一定的限制。 11与此同时，立法可在个案权利实现中吸收效率违约的合理因素，考虑继续履行的成本和现实可能性，从而对守约方继续履行请求权加以限制，当继续履行成本或需要克服的现实障碍过大时，引导守约方通过主张赔偿实现合同解除的目标，防止守约方非理性维权或报复性维权，或者继续履行的判决无法得到实际履行以及难以执行的窘境。因此，继续履行与解除合同之间的关系，应当为首先遵循守约方选择自由，其次优先保障守约方继续履行的救济方式，当继续履行明显不符合效率时通过损害赔偿弥补守约方的损失，并防止违约方因违约行为而获利。

因此，当违约方希望通过承担赔偿责任从而达到解除合同目的时，应当尊重守约方的选择，如守约方不同意接受赔偿而要求继续履行合同时，应当优先保障合同继续履行。现实中，经常还会发生守约方继续履行请求权的竞合和冲突，例如在一物多卖的合同纠纷中，出卖人违约，多个买受人均享有继续履行请求权，但最多仅有一方能够实现合同目的，继续履行合同，其余守约方均只能通过解除合同主张违约责任。该种情况下，应从保障交易的稳定性，以及履行的现实困难上予以确认继续履行请求权的优先性，具体包括四个因素：一是优先保障已具有公示公信效力的合同履行，例如不动产已办理权利登记的优先于未办理权利登记的合同，动产已完成交付的优先于未交付的合同；12二是优先保障履行程度较高的合同，合同解除将必然产生返还财产的后果，无论是从维护交易的稳定性还是降低守约方损失的角度来看，都应当优先保障履行程度较高的守约方权利；13三是优先保障不具有履行现实障碍的合同，具有现实履行障碍的合同继续履行存在更多的不确定性，需要更大的成本；14四是优先保障成立在先的合同，其他条件相当的情况下，应遵循合同的稳定性，合同一旦成立双方均应严守，不应通过单方变更合同主体而改变原有合同的履行状态。

三、制度保障：继续履行与损害赔偿的平衡互补

尽管当前我国的违约救济途径是以继续履行为主而以解除合同为辅，但在司法实践中，审判机关往往存在判决解除合同的倾向。其原因在于：其一，大量的合同强制继续履行难以实现合同目的，例如经营场地租赁合同中，出租方违约欲解除合同，承租方理论上具备继续履行的权利，然而出租方如采取断水、断电或其他方式干扰承租方正常经营，承租人单方坚持继续履行合同将难以实现合同目的，或耗费成本过大，容易形成新的纠纷。其二，判决继续履行的案件在审理、判决和执行难度较大，以存在抵押权人的房屋买卖为例，如判决继续履行可能涉及买受人代为清偿债务，以及抵押权人协助办理抵押权注销登记的事项，甚至还包括买受人变更付款方式的问题，审判机关如判决继续履行需要追加抵押权人为第三人，或询问抵押权人意见，并在判决中设计、变更合同履行事项和顺序，此外继续履行的判决是否能得到执行，还存在较大的不确定性。其三，判决解除合同的案件风险更小，判决合同解除仅需处理返还财产和赔偿损失两项内容，而这两项损失都是相对确定的，对于双方约定违约金的，由违约方承担违约金的方式更容易实现，尤其是在涉及善意第三人情况时，解除合同更为简便易行。但是，司法实践中的这种倾向，常常不利于保障守约方的合法权益，违约方通常利用双方关于违约金约定的空白或不充分实现获利，通过转移财产拒不执行导致最终守约方的损失无法得到赔偿。15

笔者认为，为充分保障守约方的继续履行请求权，确保合同双方权益的平衡，维护市场交易的稳定性，应当从以下四个方面完善制度：

第一，建立多元化的合同履行替代措施。在大量的双务合同中，权利人同时也为义务人，且权利人行使权利或履行义务时也需要得到义务人的配合，抑或合同以外的第三方支持。因此，守约方很多情况下不得不解除合同，实际上是因为在合同履行过程中无法得到相对方的配合，又缺乏充分和可行的履行替代方案。仍以存量房屋买卖合同为例，出卖人与买受人的义务相互交替交织，买受人申请贷款也需要出卖人参与面签，配合评估等，而且买受人是否能够取得贷款还取决于银行的审核结果，又如买卖房屋存在抵押权登记，需要抵押权人协助注销抵押权后才能实现权属转移登记。此类情况下，买受人如请求继续履行原合同，将会存在较大的不确定性，也可能导致判决最终无法执行，但如轻易解除合同，则可能难以保障守约方预期利益，违约方也将实现解除合同的目的。因此，审判机关应当允许和支持更多的履行替代方案，例如允许买受人代为清偿贷款，允许买受人通过其他融资途径取得全款支付的能力，审判机关对买受人举证证明应当从宽把握，采取一定方式制约买受人履行付款义务即可，如判决买受人完成付款后再行办理产权转移登记，如此可敦促买受人主动积极寻求资金履行付款义务，同时也保障出卖人的合法权益。

第二，适当降低诉讼保全措施的门槛。在较大标的的买卖、租赁等合同中，义务人通常采取转移、隐匿合同标的的方式造成合同无法继续履行的情形，从而实现解除合同的目的。此种情况下，诉讼保全措施则具有更为重要的意义，可确保合同继续履行的现实可能性。因此，审判机关可在原告请求继续履行合同的案件中，适当降低诉讼保全的门槛，譬如原告提供的担保财产虽达不到与其诉讼请求等额对应的标准，但足以覆盖保全错误可能造成的损失，审判机关即可采取保全措施。此外，立法也可赋予审判机关在特定情况下下发行为限制令，例如限制出租人在诉讼期间自行收回租赁物，或对租赁物进行拆除、新建等行为。

第三，增加继续履行与赔偿损失的并列适用。司法实践中，合同双方仅约定了守约方有权要求继续履行或解除合同主张赔偿，而未约定要求合同继续履行情况下，违约方的赔偿问题。即便双方约定了继续履行情况下的违约责任，审判机关处于利益平衡考虑，支持守约方继续履行合同的请求后，对于损害赔偿的支持力度并不大，或以无法证明实际损失为由大大降低违约金的适用标准。这种不予并用的“利益平衡”常常导致合同义务人采取尝试性违约，当或被判决继续履行时与守约方协商，以配合履行换取对方的和解。因此，审判机关应当增加继续履行合同情况下，支持损害赔偿请求的范围，增加违约成本，从而督促违约方主动履行合同义务。

第四，增加审判机关调整违约金标准的自由裁量空间。义务人违约的动机往往是违约所获利益将大于其所应付出的成本，而导致该情况的原因通常在于合同未约定违约金，或者约定违约金标准过低，不足以弥补市场变化导致违约方通过违约将获取的利益。当合同约定违约金无法弥补守约方实际损失，审判机关应做必要的利益考量，根据守约方的申请提高违约金标准，以实现利益的平衡。法官行使自由裁量权，应综合考虑守约方的实际损失、违约方违约产生的利益、市场价格波动、守约方承担的时间成本、人力成本、诉讼成本等因素，加大违约赔偿力度，从另一方面也是对违约方的利益引导，能促使其优先选择继续履行。

参考文献：

1“继续履行”又称“强制履行”、“实际履行”，“强制履行”着重于履行的实际方式，其与“任意履行”相对应，参见韩式远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第233-240页。

2 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社 2007 年第 4 版，第 304-305 页。

3 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第536页。

4 例如，出借人与借款人签订最高额借款合同，约定出借人在特定期限内向借款人提供一定限额内的借款，借款人提供了最高额抵押。履行过程中，出借人认为借款人违反借款用途的约定，单方中止提供借款。借款人认为其并无违反约定使用借款，向法院提起诉讼，要求出借人继续按照约定继续提供借款。借款人此时仅要求确认合同履行的状态，概括性地要求出借人继续履行合同；而不能提出具体的履行请求，因为具体提供借款的时间、金额尚处于不确定的状态。

5 例如，房屋买卖合同中，买受方依约支付了首付款，但出卖方拒不交付房屋及办理产权变更登记。买受人提起诉讼，要求出卖方交付房屋并办理房屋产权转移登记。

6 例如，房屋买卖合同纠纷案件中，买受方仅要求出卖方履行交付房屋及办理产权变更登记，但法院还需要一并处理剩余房款的给付问题，或者买受人代为清偿房屋抵押贷款及抵押权注销手续。上述履行内容一经生效裁判确认，双方继续履行的方式和内容即已确定，如一方拒不执行判决，另一方可通过审判机关强制履行判决内容。

7 例如，德国民法认为，继续履行是对违约的主要救济方式，凡是债务人违约的，债权人都有权请求债务人实际履行。参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992 年版，第175页。

8 参见[美]理查德?A?波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第4页。

9 例如海底捞针虽属物理上的可能，但在社会观念上则认为不能。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第363页。

10 参见梁慧星：《梁慧星教授谈合同法》，四川省高级人民法院印，川新出内（98）字第174号，第138页。

11 例如，合同法第94条规定，守约方行使法定解除权存在两个前提条件，即债务人存在根本违约（不履行主要义务），继续履行已无现实可能或已无意义（合同目的无法实现）。

12《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第10条，确立了动产买卖合同中，多重买卖合同中按照“交付—登记—付款—成立”的优先顺序保障守约方的继续履行请求权。

13 例如，买卖合同中已支付主要价款的守约方，应优先于仅支付定金的守约方。又如，租赁合同中，已对租赁场地进行过装饰装修的承租人，应优先于仅办理租赁登记的承租人。

14 例如，一房多卖的合同中，具有全款支付能力的买受人应当优先于不具有全款支付能力的买受人继续履行合同，如需要办理贷款的买受人可能会因为出卖方不配合或第三方贷款无法取得等原因导致合同无法继续履行。

15 一个常见的现象是在当房屋交易市场价格明显波动的时期，违约方往往选择强行违约，或另行与他人签订协议并迅速履行导致原合同无法继续履行。在合同解除后，违约方承担违约责任后仍可获得可观利益，或者违约方通过转移财产导致赔偿无法实现，致使守约方的损失无法得到弥补。